Prawidłowe stosowanie aspektów społecznych przy udzielaniu zamówień publicznych przez beneficjentów
ZAMÓWIENIA PUBLICZNE - SAS 4 / 2024
Beneficjenci, którzy pozyskali środki w ramach nowej perspektywy finansowej Unii Europejskiej na lata 2021-2027 znajdą w podpisywanych umowach o dofinansowanie zapisy, obligujące ich do stosowania aspektów społecznych przy udzielaniu zamówień publicznych. Jednak, aby móc je prawidłowo zastosować w praktyce, konieczne jest dokonanie właściwej interpretacji i zrozumienie celu, jaki przyświeca autorom tej regulacji.
O aspektach społecznych przeczytać możemy w obowiązującej od 2009 r. ustawie Prawo zamówień publicznych, do której ustawodawca już 15 lat temu wprowadził pierwsze rozwiązania w tym zakresie. Kolejne nowelizacje ustawy rozszerzały katalog rozwiązań, z których korzystać mogli zamawiający. Na podstawie danych, zawartych w „Sprawozdaniu Prezesa UZP z funkcjonowania systemu zamówień publicznych w 2022 r.” można stwierdzić, że spośród udzielonych w tymże roku 144 000 zamówień, w 38 540 uwzględniono aspekty społeczne. Odsetek stanowi zatem ok. 27% zamówień.
Do stosowania aspektów społecznych lub środowiskowych zachęcani byli beneficjenci już w poprzedniej perspektywie finansowej. W „Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020” przeczytać możemy:
„Zgodnie z zasadami regulującymi wydatkowanie funduszy EFSI, środki unijne mają na celu m.in. realizację strategii na rzecz inteligentnego, zrównoważonego wzrostu sprzyjającego włączeniu społecznemu. Cele te są realizowane poprzez wydatkowanie środków, w sposób zapewniający tworzenie m.in. wysokiej jakości miejsc pracy czy ochronę środowiska. Właściwa instytucja, będąca stroną umowy, może w tej umowie określić rodzaj zamówień realizowanych zgodnie z zasadą konkurencyjności, w ramach których zobowiąże beneficjenta do uwzględniania aspektów środowiskowych lub społecznych (np. kryteriów premiujących oferty podmiotów ekonomii społecznej, czy kryteriów dotyczących zatrudnienia osób z niepełnosprawnościami, osób bezrobotnych lub osób, o których mowa w przepisach o zatrudnieniu socjalnym.”
W „Wytycznych dotyczących kwalifikowalności wydatków na lata 2021-2027” nie znajdziemy już tożsamych lub podobnych zapisów, jednakże zapisy dotyczące tej kwestii, związane z bieżącą perspektywą finansową, odnajdziemy w „Wytycznych dotyczących realizacji projektów z udziałem środków Europejskiego Funduszu Społecznego Plus w regionalnych programach na lata 2021–2027”:
„IZ RP zapewnia, że w projektach współfinansowanych z EFS+ przy udzielaniu zamówień stosowane są preferencje dla PES. Preferencje mogą być realizowane m.in. poprzez:
- zobowiązanie beneficjentów do zlecania zadań na zasadach określonych w ustawie z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie (Dz.U. z 2023 r. poz. 571) lub stosowania innych przewidzianych prawem trybów, w tym z ustawy z dnia 5 sierpnia 2022 r. o ekonomii społecznej czy ustawy z dnia 27 kwietnia 2006 r. o spółdzielniach socjalnych (Dz.U. z 2023 r. poz. 802);
- zobowiązanie beneficjentów do zlecania zadań na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605, z późn. zm.) z wykorzystaniem klauzul społecznych.”
Należy zwrócić uwagę, że w poprzedniej perspektywie finansowej instytucje, będące stronami umowy o dofinansowanie, były zachęcane do stosowania tego typu rozwiązań, obecnie natomiast są już do tego zobligowane. To samo w sobie nie powinno budzić żadnych kontrowersji, wszakże takie podejście jest spójne z polityką Unii Europejskiej w zakresie promowania osiągania korzyści społecznych, określonych m.in. w dyrektywach unijnych dotyczących zamówień publicznych. Za kontrowersyjne natomiast można uznać sformułowanie użyte przez autorów regulacji, określone jako „stosowanie preferencji dla PES”.
Dla porządku należy przytoczyć jeszcze definicję Podmiotu Ekonomii Społecznej:
- PES – podmiot ekonomii społecznej, o którym mowa w art. 2 pkt 5 ustawy z dnia 5 sierpnia 2022 r. o ekonomii społecznej, to jest:
- spółdzielnia socjalna;
- warsztat terapii zajęciowej i zakład aktywności zawodowej;
- centrum integracji społecznej i klub integracji społecznej;
- spółdzielnia pracy, w tym spółdzielnia inwalidów i spółdzielnia niewidomych oraz spółdzielnia produkcji rolnej;
- organizacja pozarządowa, o której mowa w art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie, z wyjątkiem partii politycznych, europejskich partii politycznych, związków zawodowych i organizacji pracodawców, samorządów zawodowych, fundacji utworzonych przez partie polityczne i europejskich fundacji politycznych;
- podmiot, o którym mowa w art. 3 ust. 3 pkt 1, 2 lub 4 ustawy z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie.
JAK WIĘC PRAWIDŁOWO ROZUMIEĆ
I STOSOWAĆ W PRAKTYCE OWE „PREFERENCJE”?
Beneficjenci, którzy na co dzień nie zajmują się zamówieniami publicznymi powinni wiedzieć, że zarówno w ustawie Prawo zamówień publicznych (pod postacią art. 241 ust. 3), jak i w „Wytycznych dotyczących kwalifikowalności wydatków na lata 2021-2027” (pod postacią zapisów znajdujących się w Sekcji 3.2.2 pkt 18) funkcjonuje zakaz kształtowania kryteriów oceny ofert w oparciu o właściwości wykonawcy.
Co to oznacza w praktyce? Zamawiający, określając kryteria oceny ofert może (oprócz oczywiście kryterium ceny) stosować przeróżne kryteria dotyczące potencjału technicznego lub osobowego wykonawcy, właściwości samego przedmiotu zamówienia lub terminu czy sposobu jego wykonania. Nie może jednak określać kryteriów w odniesieniu do formy organizacyjno-prawnej danego wykonawcy czy struktury zatrudnienia w przypadku osób, które nie będą uczestniczyły w wykonaniu konkretnego zamówienia publicznego.
Zatem określenie kryterium oceny ofert, jako „bycie podmiotem ekonomii społecznej” lub „posiadanie w swojej strukturze zatrudnienia osób znajdujących się w niekorzystnej sytuacji” uznać należy za nieprawidłowe, gdyż takie kryterium stanowi kryterium podmiotowe – nie przedmiotowe.
JAKIE ZATEM ROZWIĄZANIA POWINNI STOSOWAĆ BENEFICJENCI,
UDZIELAJĄC ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH,
I JAKIE SĄ DOBRE PRAKTYKI W TYM ZAKRESIE?
Pierwszym z rozwiązań o którym mówi ustawa Prawo zamówień publicznych są tzw. „zamówienia zastrzeżone” opisane w art. 94 tejże ustawy. Stosując jednak to rozwiązanie należy wziąć pod uwagę okoliczności, jakie towarzyszą konkretnemu zamówieniu. Czy obszar jego realizacji, zakres i krąg potencjalnych wykonawców pozwoli na zastosowanie takiego rozwiązania, czy też spowoduje brak ofert?
Drugim z rozwiązań jest zobowiązanie wykonawcy do zatrudnienia osób z grup zagrożonych wykluczeniem społecznym, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia. Stosując to rozwiązanie należy z kolei wziąć pod uwagę dodatkowe koszty. Czy zamówienie będzie skierowane do takiego kręgu wykonawców, którzy na co dzień zatrudniają takie osoby, czy też potencjalni wykonawcy wkalkulują w cenę zamówienia koszt zatrudnienia ww. osób, w zamian za możliwość wzięcia udziału w postępowaniu, co przełoży się na ogólny wzrost cen oferentów?
Ustawodawca proponuje mam jeszcze kilka potencjalnych rozwiązań opisanych w ustawie, jednak wszystkie one mają wspólną cechę – mogą (choć oczywiście nie muszą) przełożyć się na wyższą cenę zamówienia.
Z pomocą przychodzi jeszcze jedno rozwiązanie, mianowicie zastosowanie aspektów społecznych w kryteriach oceny ofert (opisanych w art. 242 ustawy Prawo zamówień publicznych). Jednak jak zaznaczono wyżej, należy to zrobić w sposób rozważny. Nie możemy punktować samego faktu zatrudniania przez wykonawcę osób znajdujących się w niekorzystnej sytuacji, natomiast możemy punktować zobowiązanie wykonawcy do zaangażowania w realizację konkretnego zamówienia osób z takiej grupy. Takie rozwiązanie wymaga jednak szczegółowego opisania zasad takiego zaangażowania w specyfikacji warunków zamówienia oraz projekcie umowy. Należy również przewidzieć sankcje z tytułu niewywiązania się przez wykonawcę z deklaracji, złożonej w ofercie na etapie realizacji zamówienia.
Dodatkową trudność dla beneficjentów może stanowić fakt, że poszczególne województwa, tworząc wzory umów o dofinansowanie, w różny sposób podeszły do przedmiotowej kwestii i zawężyły lub rozszerzyły katalog zamówień, w odniesieniu do których należy stosować aspekty społeczne.
Należy zatem każdorazowo szczegółowo przenalizować zapisy umowy o dofinansowanie projektu i stosować się do nich, a w przypadku wątpliwości – skierować zapytanie do instytucji będącej stroną umowy.
Mateusz Nasarzewski
ekspert ds. zamówień publicznych
Wielkopolska Akademia Nauki i Rozwoju
